تئوری مسوولیت محدود و شرکتهای چند ملیتی

قبلا این بحث را مطرح کردیم که ویژگیهای خاص موسسات چند ملیتی باعث ایجاد مباحث حقوقی خاصی شده که در مورد سایر شرکتها و موسسات مصداق ندارد. یکی از این مباحث خاص، موضوع مسوولیت شرکت مادر در قبال اعمال شرکتهای تابعه است.

قبل از شروع به بحث لازم است توضیح دهیم که یک تشکیلات چند ملیتی ممکن است از الگوهای ساختاری متفاوتی برخوردار باشد اما رایج ترین الگوی ساختاری برای یک تشکیلات چند ملیتی الگوی هرمی است که در آن یک شرکت مادر در راس هرم قرار می گیرد و شرکتهای زیر مجموعه تحت مالکیت و کنترل شرکت مادر تشکیل می شوند و هر یک از شرکتهای زیر مجموعه نیز ممکن است به نوبه خود یک یا چند شرکت دیگر را کنترل کنند و به این ترتیب یک ساختار هرمی شکل می گیرد. در اکثر موارد، شرکت مادر در یک کشور پیشرفته سرمایه فرست تشکیل شده و بسیاری از شرکتهای زیر مجموعه در کشورهای درحال توسعه و سرمایه پذیر تشکیل شده اند. سوالی که مطرح می شود این است که چنانچه در اثر اعمال یکی از شرکتهای تابعه در یک کشور درحال توسعه زیانی متوجه اشخاص ثالث شود، آیا امکان تعقیب حقوقی شرکت مادر (یک شرکت مستقل در کشور سرمایه فرست ) وجود دارد یا خیر. پاسخ به این سوال بخصوص در موارد فجایع انسانی یا محیط زیستی (مانند نشت گاز، سقوط معدن، تشعشع و غیره) اهمیت می یابد، چه در این موارد این احتمال وجود دارد که شرکت تابعه، بعنوان مسوول اصلی حادثه،  توانایی جبران خسارات وارده را نداشته باشد و بنابراین امکان تعقیب شرکت مادر برای زیاندیدگان یک ضرورت تلقی شود.  

در اکثر نظامهای حقوقی پیشرفته اصل استقلال شخصیت حقوقی شرکتها پذیرفته شده است وهمزمان مسوولیت محدود سهامدار در قبال بدهی های شرکت (چنانکه در مورد شرکتهای با مسوولیت محدود یا شرکتهای سهامی در حقوق تجارت ایران تعریف شده) به عنوان یک اصل جهت تضمین کننده منافع سهامداران شرکت به رسیمت شناخته شده است. به این ترتیب چنانچه بر اثر اقدامات شرکت تابعه زیانی متوجه اشخاص ثالث گردد، تثوری مسوولیت محدود به شرکت مادر این امکان را می دهد که خود را از هرگونه مسوولیت مبرا بداند.

اما واقعیت این است که تئوری مسوولیت محدود در مورد تشکیلات چند ملیتی کارایی خود را از دست می دهد. برای درک بهتر موضوع لازم است نگاهی به ساختار تشکیلات چند ملیتی بیندازیم. شرکتهای تابعه معمولا نه یک واحد اقتصادی مستقل بلکه یکی از ارکان درهم تنیدۀ یک تشکیلات چند ملیتی هستند که اعمال و اقدامات خود را با کل تشکیلات هماهنگ می کنند. برای مثال:

- در بسیاری از  موارد اعضای هیات مدیرۀ شرکت تابعه کارمندان شرکت مادر هستند.

- مدیریت این شرکتها نه بصورت مستقل بلکه در هماهنگی کامل با سیاستها و اهداف کل تشکیلات حرکت میکند و در خیلی از موارد شرکتهای تابعه تنها مجری برنامه هایی هستند که از طرف شرکت مادر تنظیم می شود.

- در خیلی از موارد این شرکتها ممکن است دست به اقدامات و معاملاتی بزنند که به سود کل تشکیلات اما به زیان خود شرکت باشد (مثلاً فروش محصولات به شرکت مادر به قیمت تمام شده یا با سود ناچیز).

- در بعضی موارد شرکتهای مادر مستقیماً مسوولیت هدایت عملیات شرکتهای تابعه را بعهده دارند.

با در نظر گرفتن موارد فوق می توان نتیجه گیری کرد که بعضاً یک شرکت تابعه، از لحاظ ارگانیک، یکی از واحدها یا بخشهای عملیاتی شرکت مادر است که تنها از نظر حقوقی به شکل یک شرکت مستقل تعریف شده است. در حقیقت شرکت مادر ممکن است به دلایل مختلفی بعضی از بخشهای خود را به شکل شرکتهای مستقل ساماندهی و اداره کند درحالی که از نظر عملیاتی کاملاً ممکن بود این بخشها بصورت یک شعبه از شرکت مادر تشکیل شوند. در واقع فرم حقوقی "شرکت" در خیلی از موارد تنها یک پوستۀ بیرونی است که تناسبی با ماهیت این واحد های اقتصادی ندارد. حتی اگر اینطور نباشد، درهم تنیده بودن مدیریت شرکتهای تابعه و شرکتهای مادر و قرار گرفتن شرکت تابعه در سلسله مراتب اداری و مدیریتی هرم تشکیلات، لزوم مسوولیت شرکت مادر در قبال اقدامات شرکتهای تابعه را یادآور می شود.

علاوه براین، معمولا شرکت تابعه از امکانات و توانایی مالی کمتری برای جبران خسارات وارده به اشخاص ثالث برخوردار است در حالی که در بسیاری موارد اشخاص ثالث با در نظر گرفتن اعتبار کل مجموعه وارد معامله با شرکت تابعه می شوند و بنابراین این انتظار وجود دارد که همانگونه که در زمان عملیات و کسب سود، شرکت مادر بعنوان متولی شرکت تابعه اقدام به هدایت عملیات و جهت دهی به آن می نمود، در زمان زیان و یا ورشکستگی نیز مسوولیت اقدامات خود را بپذیرد و خود را پشت اصل مسوولیت محدود پنهان نکند.

در حقیقت بسیاری از حقوقدانان معاصر براین عقیده اند که تئوری مسوولیت محدود در مورد شرکتها مبتنی بر این فرض اساسی است که یک شرکت یک واحد اقتصادی مستقل از سهامداران خود است که توسط مدیرانی اداره می شود که در تصمیم گیری هایشان تنها منافع شرکت را در نظر می گیرند و عملیات و معاملات شرکت با اشحاص ثالث برمبنای قواعد، شرایط و قیمتهای رایج در بازار صورت می گیرد.در این شرایط، تثوری مسوولیت محدود به چنین شرکتهایی این امکان را می دهد تا با جلب اعتماد سرمایه گذاران (چه در بازار بورس چه خارج از آن) و انتشار سهام منابع مالی خود را تقویت کنند و به سهامداران این امکان را میدهد تا با خیالی آسوده به سرمایه گذاری بپردازند. بنابراین وقتی با یک شرکت تابعه روبرو هستیم که تمام سهام آن متعلق به شرکت مادر است و توسط مدیرانی اداره می شود که شرکت مادر منصوب کرده و وظیفه اجرای برنامه های شرکت مادر را بعهده دارد، تمامی جوانب فرض فوق دچار تحول می شود و تثوری مسوولیت محدود به کلی توجیه عقلی و منطقی خود را از دست می دهد.

با این حال هنوز در اکثر نظامهای حقوقی، تئوری مسوولیت محدود بعنوان یکی از ارکان حقوق شرکتها دست نخورده و به طور یکسان در مورد شرکتهای مستقل و شرکتهای تابع تشکیلات چند ملیتی اعمال میشود. همان مقررات حقوقی که برای نظم بخشیدن به ساختار و روابط شرکتهای عادی وضع شده بود اکنون برای تنظیم روابط و ساختار مجموعه ها و تشکیلاتی به مراتب پیچیده تر مورد استفاده قرار می گیرد.  در حقیقت باید گفت واقعیت حقوقی از واقعیت اقتصادی عقب مانده است. برای جبران این عقب ماندگی تلاشهایی در سطح تقنینی (اکثراً در نظامهای حقوقی اروپایی) و قضایی (اغلب در نظامهای کامن لا) صورت گرفته که در آینده به آنها اشاره می کنیم.

شرکت چند ملیتی چیست؟

ظاهراً اولین کسی که شرکت چند ملیتی را تعریف کرد دیوید لیلنتال (David Lilienthal) بود که در سال 1960 یک تعریف ساده برای شرکتهای چند ملیتی ارائه کرد: "شرکتی که در یک کشور تشکیل شده اما  تحت مقررات کشورهای دیگر هم فعالیت می کند". براساس این تعریف شرکت چند ملیتی مثل هر شرکت دیگری تحت قوانین یک کشور مشخص تاسیس شده و سپس به دلایلی در کشورهای دیگر هم به فعالیت اقتصادی می پردازد. اما حتی در همان زمان هم شرکتهایی وجود داشتند که شرکت چند ملیتی تلقی می شدند ولی در تعریف فوق قرار نمی گرفتند: شرکتی مانند رویال داچ شل که از ابتدا تحت قوانین دو کشور انگلستان و هلند تاسیس شده بود بدون شک یک شرکت چند ملیتی بود.  

بنابراین تعریف های دیگری ارائه شد که بیشتر به قلمرو فعالیت شرکت توجه می کرد تا محل تشکیل آن. براساس یک تعریف هر شرکتی که به منظور کسب درآمد، کنترل و مدیریت اموالی را در بیش از یک کشور در اختیار داشته باشد یک شرکت چند ملیتی محسوب می شود. به این ترتیب محل تشکیل شرکت یا ملیت صاحبان شرکت موضوعیت ندارد. از طرف دیگر، صرف حضور اقتصادی یا داشتن اموال در کشورهای مختلف هم معیار چند ملیتی بودن نیست و مثلا اگر شرکتی از طریق مدیریت پرتفوی ( مثلاً خرید سهام شرکتها بدون اینکه الزاما منجر به دخالت در مدیریت شرکت شود) اموالی در کشورهای دیگر داشته باشد الزاما شرکت چند ملیتی محسوب نمی شود. اما زمانی که یک شرکت کنترل و مدیریت یک فعالیت اقتصادی در کشورهای دیگر را به عهده گیرد ( مثلا از طریق تشکیل جوینت ونچر با مشارکت سرمایه گذاران داخلی)، می توان آن را شرکت چند ملیتی دانست. پس در یک تعریف ساده "شرکت چند ملیتی شرکتی است که اقدام به سرمایه گذاری مستقیم خارجی (Foreign Direct Investment  یا به اختصار FDI) کند.".

تاکید برعنصر قلمرو فعالیت (در مقابل محل تشکیل یا ملیت صاحبان شرکت) در ادبیات سازمان ملل  هم مشاهده می شود. زمانی که در شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل (ECOSOC) بحث تدوین مقررات برای شرکتهای چند ملیتی مطرح شد، نمایندگان برخی کشورها استدلال کردند که اصطلاح "شرکتهای چند ملیتی" باید در مورد شرکتهایی به کار رود که توسط اشخاصی با ملیتهای گوناگون تاسیس و اداره میشوند. بنابراین برای اشاره به شرکتهایی که در کشورهای مختلف فعالیت مستقیم می کنند (طبیعتاً این شرکتها مورد نظر سازمان ملل بودند.) از  اصطلاح شرکتهای فرامرزی  Transnational Corporations) یا به اختصار TNC) استفاده  شد. امروزه نیز در سازمان ملل و موسسات وابسته برای اشاره به آنچه عموماً شرکتهای چند ملیتی نامیده می شود، معمولا از اصطلاح شرکتهای فرامرزی (TNC) استفاده می کنند.

در یک تحول دیگر اصطلاح موسسات چند ملیتی (Multinational Enterprises) جایگزین اصطلاح شرکتهای چند ملیتی شد. در واقع   این اصطلاح از جهات مختلف بر اصطلاح شرکتهای چند ملیتی ارجحیت دارد. ممکن است یک موسسه چند ملیتی الزاماً درقالب یک شرکت تاسیس نیافته باشد. از طرف دیگر ممکن است یک موسسه چند ملیتی شامل دهها، صدها و حتی هزاران شرکت مختلف باشد که هریک دارای شخصیت حقوقی هستند و در کشورهای مختلف تاسیس شده و فعالیت میکنند.

به این ترتیب شاید توصیفی که سازمان همکاریهای اقتصادی و توسعه (Organization for Economic Cooperation and Development  یا به اختصار OECD) از موسسات چند ملیتی ارائه می دهد تا حد زیادی مفید باشد:یک موسسه چند ملیتی معمولاً شامل شرکتها یا سایر بنگاههایی است که در بیش از یک کشور تشکیل شده اند و طوری به یکدیگر مرتبط اند که می توانند فعالیت های خود را به اشکال مختلف هماهنگ کنند. اگرچه ممکن است یکی از این بنگاهها این توانایی را داشته باشد که تاثیر قابل توجهی بر فعالیتهای سایر بنگاهها اعمال کند، میزان استقلال عمل این بنگاهها درچارچوب موسسه از یک موسسه چند ملیتی به موسسه دیگر متفاوت است. مالکیت موسسه ممکن است خصوصی، دولتی یا ترکیبی (خصوص-دولتی) باشد. این توصیف تاحد زیادی ساختار موسسات چند ملیتی را روشن می کند. برای دیدن اصل تعریف که در سند "راهنمای

در پایان برای اینکه موضوع روشن تر شود می توانیم سوالی طرح کنیم: اصلاً به چه دلیل لازم است موسسات چند ملیتی را بعنوان نوع خاصی از موسسات اقتصادی طبقه بندی و تعریف کنیم؟ به عبارت، دیگر چرا با این موسسات نیز مانند سایر موسسات و شرکتها رفتار نمی شود و چرا سعی می شود این موسسات بعنوان نوع متمایزی تعریف شوند؟ پاسخ به این سوال ضمن اینکه تعریف موسسات چند ملیتی را روشن تر می کند ما را به نقطۀ  دیگری از بحث شرکت های چند ملیتی می رساند.

پاسخ نسبتا روشن است: موسسات چند ملیتی در کشورهای مختلف و تحت سیستم های حقوقی مختلف فعالیت می کنند و این به معنای شمول قوانین و مقررات مختلف و حتی متضاد بر فعالیت این موسسات است. از طرف دیگر موسسات چند ملیتی این توانایی را دارند که فعالیت های خود را در کشورهای مختلف هماهنگ کنند و این توانایی به آنها این امکان را می دهد که تا حد زیادی از اِعمال و اجرای قوانین ملی که به نفعشان نیست اجتناب کنند. در حقیقت حضور و فعالیت موسسه چند ملیتی در قلمروهای حقوقی گوناگون باعث می شود مقررات مختلف و بعضا متضادی بر فعالیت های موسسه حاکم شود و در عین حال هیچ نظام حقوقی واحد و مشخصی توانایی کنترل فعالیت های یک موسسه چند ملیتی را نداشته باشد. به این ترتیب ویژگیهای خاص موسسات چند ملیتی باعث ایجاد مباحث حقوقی خاصی شده که در مورد سایر شرکتها و موسسات مصداق ندارد.

در آینده در مورد موسسات چند ملیتی و مسائل حقوقی راجع به آنها بیشتر خواهیم نوشت و بخصوص به بحث «تئوری  موسسات چند ملیتی» خواهیم پرداخت. تئوری موسسات چند ملیتی در پی پاسخ دادن به این پرسش است که چرا شرکت چند ملیتی ایجاد می شود.

لطفاً با ارائه نظراتتان در جهت دهی بیشتر به مباحث مشارکت نمایید.

World Bank’s Role in Development of International Investment Law

Although it’s main function is to provide financial facilities and aid for supporting development and reducing poverty in the world, the World Bank plays a considerable role in the domain of international investment law as well. This function is exercised through different practices and via its affiliated agencies. We have briefly discussed the role of the World Bank in promotion of international investment law:

·             The World Bank’s Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment: Assuming that greater flow of foreign direct investment (FDI) will foster the economic development of host states, the World Bank has undertaken a mission to promote foreign direct investment in developing countries.

One of the steps taken by the World Bank is the preparation and publication of Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investments (the Guidelines). The main goal of the Guidelines is to help developing countries improve their legal environment and administrative procedures in order to provide a better environment for the absorption of FDI. The Guidelines provide for standards of treatment and protections that may encourage foreign investors to bring their capital in. The Guidelines are not mandatory and binding; they rather provide host states with a set of voluntary guiding principles that, if implemented, can help them promote FDI in their territories.

The Guidelines, however, have been criticizes by some analysts as going beyond settled rules of international law by expanding the boundaries of protection and by introducing new rules for the protection of foreign investors. The Guidelines have also been criticized for their unilateral approach. The Guidelines provided for a lot of advantages but no requirements, guidelines, or standards of practice on the part of foreign investors.

Read the Guidelines here.

·           International Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States (ICSID): It has been generally accepted that international investors are inclined to invest in countries where they can enjoy some degree of legal protection and legal certainty. One of the aspects of legal protection and legal certainty is the access to unbiased and independent dispute settlement fora. Most investors prefer an international forum rather than a local one to hear a dispute between them and a host country. This was the rationale behind the introduction of ICSIC in 1960s.

ICSID was very important because it reflected a clear departure from the idea of exclusive jurisdiction of local courts over investment disputes, which was supported and promoted by some developing countries during the 1960s. Today the World Bank hosts the International Center for the Settlement of Investment Disputes.

The ICSID is indeed an arbitration forum similar to many others. Referral to ICSID arbitration is optional for the parties. ICSID does not oblige the state parties to accept its jurisdiction over any investment disputes. Indeed referral to ICSID arbitration must have been agreed to in a specific agreement between the parties to a dispute.

·           Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA): MIGA was established as an affiliate of the World Bank for providing insurance coverage to investors against non-commercial risks associated with their foreign investments. MIGA insurance covers political risks such as expropriation, nationalization, civil disturbance etc. and thus caters a better environment for international investors, which may result into the enhanced flow of foreign capital to developing countries.

·           In addition to the above, The World Bank group provides technical assistance to countries in order to assist them to improve their legal frameworks with a view to attracting more foreign investment.

حقوق بین الملل سرمایه گذاری و حداقل استانداردهای بین المللی

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز "حقوق سرمایه گذاری بین الملل" نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد. کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند.

در واقع توقع براین بود که حداقلی از استانداردها باید در رفتار با اتباع خارجی رعایت شود. استدلالی که در این مرحله مطرح می شد این بود که ممکن است یک کشور قوانینی داشته باشد که با اصول پذیرفته شده بین المللی مطابقت نداشته باشد. اتباع آن کشور ممکن است این قوانین را پذیرفته باشند یا به هرحال به آن تن در داده باشند، با این حال این بدان معنی نیست که کشورهای دیگر هم باید این قوانین و مقررات را در مورد اتباع خود بپذیرند. کشورها این حق را دارند که از ورود اتباع بیگانه به کشوره خود ممانعت کنند، لیکن اگر به اتباع بیگانه اجازه ورود داده شد باید با آنان رفتار مناسبی صورت گیرد. به این ترتیب مفهوم "حداقل استانداردهای بین المللی" به عنوان مفهوم کانونی حقوق سرمایه گذاری بین الملل پدید آمد.

اگرچه ریشه مفهوم "حداقل استانداردهای بین المللی" در تئوری حمایت از اتباع بیگانه در حقوق بین الملل عمومی بود، بعضی از حقوقدانان برای دفاع از این مفهوم به اصول حقوق بشر بخصوص حق مالکیت هم استناد کردند.

در غیاب یک کنوانسیون  مشخص یا یک رویه قضایی روشن، تبیین معنی و تعیین مصادیق حداقل استانداردهای بین المللی طبیعتاً به عرف واگذار شد. عرفی که تا آن زمان توسط کشورهای سرمایه فرست ایجاد شده بود و بنابراین بیشتر منافع این دسته از کشورها را در نظر می گرفت. به این ترتیب مهمترین چالش و بحث در حوزه حقوق بین الملل سرمایه گذاری شکل گرفته بود: عده ای خواستار اعمال تمام و کمال حقوق داخلی کشور سرمایه پذیر بودند که توسط این کشورها تدوین شده و بیشتر منافع آنها را در نظر می گرفت و عده دیگری خواستار رعایت حداقل استانداردهای بین المللی بودند یعنی اصولی که توسط کشورهای سرمایه فرست ایجاد شده و عمدتا منافع این گروه را تامین می نمود.

امروز کم و بیش پذیرفته شده که اگرچه سرمایه گذاریهای خارجی تابع قوانین محل میزبان هستند، قوانین کشور میزبان باید حداقل استانداردهای بین المللی را در رفتار با سرمای گذاران خارجی رعایت کند.

با پذیرش لزوم رعایت حداقل استانداردهای بین المللی، مفهوم "حمایت دیپلماتیک" هم به حوزه حقوق سرمایه گذاری بین الملل راه می یابد. درصورتی که دولتی از رعایت حقوق سرمایه گذار خارجی امتناع کند، دولت متبوع سرمایه گذار می تواند از مجاری دیپلماتیک رعایت این حقوق را بخواهد.امروزه نیز حق سرمایه گذار خصوصی بر اقامه دعوی علیه دولت سرمایه پذیر نزد یک مرجع بین المللی، در واقع جلوه ای از حمایت دیپلماتیک است چراکه در اصل دولت متبوع سرمایه گذار با انعقاد یک معاهده دو جانبه یا چند جانبه چنین حقی را برای سرمایه گذاران خود فراهم کرده است. امروزه اگر چه اعمال حمایت دیپلماتیک مستقیم چندان رایج نیست، دولتها کماکان می توانند در مواقع ضرورت از این اصل استفاده کنند.

وظیفه شرکتهای چند ملیتی در رعایت حقوق بشر

یکی از مسائلی که امروز در حقوق سرمایه گذاری بین الملل مطرح است میزان مسوولیت شرکتهای چند ملیتی در رعایت مفاهیم حقوق بشر است. سوال اساسی این است که آیا اصولاً شرکتهای چند ملیتی که بعنوان سرمایه گذار در کشورهای دیگر فعالیت می کنند وظیفه ای در رعایت حقوق بشر دارند. امروزه گرایش به سمت پذیرش این مسوولیت است اگرچه به هیچ وجه توافقی در این زمینه وجود ندارد. موضوع  کماکان اختلافی است و سرشار از پیچیدگی های حقوق که نیازمند بحثهای مفصل تئوریک است. در اینجا  موضوعات عمده در این زمینه را اختصاراً مرور می کنیم:  

اول- قلمرو مسوولیت شرکتها: گفته میشود شرکتهای چند ملیتی هم مانند سایر شرکتهای تجاری با هدف کسب سود ایجاد شده اند و تنها وظیفه این شرکتها کسب سود برای سهامداران خود است و بنابراین نباید از این شرکتها بیش از این انتظاری داشت. اما در مقابل چنین استدلال شده که اصولا مفوم مسوولیت اجتماعی شرکتها امروزه مفومی شناخته شده و پذیرفته شده است. شرکتها در مقابل گروههای ذینفع مختلف مسوولیت دارند: کارکنان، مصرف کنندگان، پیمانکاران، سازمانهای غیر دولتی و غیره. بنابراین تصور مسوولیت در زمینه حقوق بشر برای شرکتها چندان دور از ذهن نیست.

دوم- شخصیت حقوقی شرکتها در حقوق بین الملل و ماهیت حقوق بشر: شاید مهمترین بحثی که باید به آن پرداخته شود جایگاه شرکتها در حقوق بین الملل عمومی است. به طور سنتی گفته شده که توابع حقوق بین الملل فقط دولتها و سازمانهای بین المللی هستند. شرکتها در حقوق بین الملل دارای شخصیت حقوقی نیستند پس نباید برای آنها حقوق یا تکالیفی در این زمینه در نظر گرفت. علاوه براین اصولاً حقوق بشر مفهومی است که در مقابل قدرت دولتها تعریف شده و نمی توان برای اشخاص خصوصی در این مورد تکلیفی در نظر گرفت. این استدلال قوی به نظر می رسد با این حال استدلالاتی برخلاف آن هم موجود است، استدلالاتی که بعضا در پی جابجا کردن مرزهای حقوق بین الملل هستند. برای مثال گفته میشود امروزه ماهیت و تمرکز قدرت در عرصه بین الملل دچار تغییر شده و بخصوص قدرت عوامل غیر دولتی (مانند شرکتهای چند ملیتی) بسیار افزایش یافته. این واقعیت باعث شده که تفکیک سنتی بین حوزه عمومی و خصوصی در حقوق بین الملل ناکارآمد شود. به این ترتیب برداشت سنتی از نقش شرکتهای چند ملیتی بعنوان اشخاص حقوق خصوصی دچار تغییر شده و لازم است برای کسب اطمینان از رعایت اصول حقوق بشر، مسوولیت این شرکتها در کنار مسوولیت دولتها پذیرفته شود.

سوم- حوزه اختیارات: حقوق بشر محدوده وسیعی دارد و نمی توان از شرکتهای تجاری انتظار نقش آفرینی گسترده در این زمینه داشت. اینکه شرکتها تا چه حد مسوولیت دارند و کدام مصادیق حقوق بشر بر آنها قابل اعمال است یکی دیگر از مباحث مطرح است. برای مثال می توان شرکتها را موظف به رعایت حقوق اولیه کارکنانشان دانست اما بعید است آنها را در مورد حقوق و آزادیهای سیاسی مسوول شمرد.

چهارم- عواقب مالی و تجاری: بعضی استدلال کرده اند که الزام شرکتها به رعایت اصول حقوق بشر باعث ایجاد هزینه اضافی برای شرکتها می شود در نتیجه شرکتهایی که خود را ملزم به رعایت این اصول کرده اند مزیت نسبی خود را در مقایسه با سایر شرکتها از دست می هند. البته در مقابل می توان به مزایایی که رعایت حقوق بشر برای شرکتها ایجاد میکند اشاره کرد. علاوه بر رضایت کارکنان و سایر اشخاص ذینفع، حفظ اعتبار و شهرت تجاری یکی از عواملی است که باعث شده خیلی از شرکتها به طور داوطلبانه در این زمینه اقدام کنند.

سلب مالکیت و ملی کردن

سلب مالکیت و ملی کردن قطعاً مهمترین مبحث حقوق سرمایه گذاری بین المللی است. در چارچوب مبحث سلب مالکیت و ملی کردن به موضوعات مختلفی پرداخته میشود که اکثراً محل اختلاف نظر است. در اینجا بعضی از مهمترین مسائلی را که در چارچوب بحث سلب مالکیت و ملی کردن مطرح است فهرست می کنیم:

یک- حق ملی کردن: امروز تقریباً بدون هیچ اختلافی پذیرفته شده که دولتها می توانند در اعمال حق حاکمیت خود اموال اتباع بیگانه را ملی کنند یا از آنان سلب مالکیت کنند. همچنین اتفاق نظر براین است که سلب مالکیت یا ملی کردن باید مشروط به شرایطی باشد.

دو- شرایط: صرفنظر از برخی نمونه  های خاص تاریخی، به طور مشخص انقلاب کمونیستی شوروی، همیشه پذیرفته شده که ملی کردن باید با شرایطی همراه باشد. معمولاً در اسناد مختلف سه یا چهار شرط اصلی برای سلب مالکیت و ملی کردن گفته میشود: اول اینکه ملی کردن باید برای منافع عمومی باشد؛ دوم اینکه باید به موجب یک رویه قانونی صورت گیرد؛ سوم اینکه باید بدون تبعیض صورت گیرد و چهارم اینکه باید با پرداخت غرامت همراه باشد.

سه- غرامت: بدون شک اختلاف برانگیز ترین جنبه از مباحث ملی کردن و سلب مالکیت میزان و نحوه پرداخت غرامت است. به طور کلی می توان گفت دو نظریه عمده در این مورد وجود دارد. نظریه اول قائل به پرداخت غرامت کافی، فوری و موثر است در حالی که نظریه دوم از پرداخت غرامت منصفانه دفاع میکند. بر اساس نظریه اول که بیشتر توسط کشورهای سرمایه فرست مطرح شده غرامت باید کافی باشد یعنی معادل ارزش واقعی سرمایه گذاری قبل از سلب مالکیت باشد. غرامت همچنین باید فوری باشد یعنی همزمان یا بلافاصله بعد از سلب مالکیت تماماً پرداخت شود. در نهایت غرامت باید موثر باشد یعنی نحوه پرداخت و شرایط پرداخت و نیز واحد پولی آن باید به نحوی باشد امکان انتقال آن را فراهم کند. در مقابل نظریه این که بیشتر توسط کشورهای سرمایه پذیر بخصوص کشورهای درحال توسعه مطرح میشود نظریه غرامت منصفانه است که در آن امکانات و شرایط دولت میزبان در نظر گرفته می شود و ممکن است میزان غرامت بسیار کمتر از ارزش واقعی سرمایه گذاری باشد و شرایط پرداخت و انتقال هم با توجه به قوانین دولت میزبان و توان پرداخت آن محدود شود.

چهار- حل و فصل اختلافات: دولتهای سرمایه پذیر بیشتر مایل هستند هر نوع اختلاف در مورد سلب مالکیت و ملی کردن در مراجع و دادگاههای ملی مورد رسیدگی قرارگیرد. در مقابل، دولتهای سرمایه فرست مراجع بین المللی یا داوری مراجع بی طرف را ترجیح می دهند. کم و بیش پذیرفته شده که ارجاع به مراجع بین المللی باید بعد از طی کردن مراحل رسیدگی در مراجع داخلی و عدم حصول نتیجه صورت گیرد مگر اینکه برخلاف این رویه توافقی صورت گرفته باشد. در صورت وجود یک توافق ممکن است اختلافات از همان ابتدا به یک مرجع ثالث ارجاع شود. بحث های بسیار دیگری هم در این مورد وجود دارد؛ مثلاً اینکه آیا توافق در مورد ارجاع به مراجع بین المللی باید حتماً بعد از وقوع اختلاف صورت گیرد یا توافقات قبلی در این زمینه کافی است؛ و یا اینکه آیا باید توافق بین دو دولت صورت گیرد یا ممکن است بین یک دولت و یک سرمایه گذار خصوصی چنین توافقی صورت گیرد.